ARTIGO - Direito da Arbitragem Marítima
- Elisa Portela
- 24 de abr.
- 10 min de leitura
Atualizado: 28 de abr.
Obra patrocinada pelo escritório J. G. Assis de Almeida & Associados
Organizadores: José Gabriel Assis de Almeida e Sérgio Ferrari Filho
CBAM - CENTRO BRASILEIRO DE ARBITRAGEM MARÍTIMA - CBAM: 4 ANOS DE CRIAÇÃO
Capítulo 1
ARBITRAGEM MARÍTIMA NO BRASIL: CARACTERÍSTICAS E PECULIARIDADES
Luís Felipe Galante¹
Luis Carlos Almeida²
Sumário: 1. A Estrutura da Arbitragem Marítima Internacional. 2. A Estrutura da Arbitragem Marítima no Brasil. 3. Arbitragem: instrumento apenas de grandes causas? 4. A Arbitragem Marítima Nacional no contexto da Arbitragem Brasileira em Geral.
A ESTRUTURA DA ARBITRAGEM MARÍTIMA INTERNACIONAL
A arbitragem como método alternativo de solução de conflitos apresenta duas possibilidades quanto à sua estruturação: a arbitragem institucional e a arbitragem ad hoc³.
A arbitragem institucional é aquela realizada sob os auspícios de uma instituição arbitral que administra o procedimento, oferecendo o suporte necessário às partes e ao(s) árbitro(s) durante todo o processo.
Já a arbitragem ad hoc é aquela em que não há o amparo institucional. As partes estabelecem as regras procedimentais aplicáveis ou delegam ao(s) árbitro(s) esta função.
Vários fatores podem influenciar na decisão das partes de seguir para a instauração de uma arbitragem institucional ou de uma arbitragem ad hoc.
A existência de uma instituição especializada e bem estruturada talvez seja a maior vantagem a justificar a preferência pela arbitragem institucional. De fato, as instituições arbitrais contam com meios humanos e materiais necessários para garantir um adequado serviço para a organização e administração do procedimento arbitral.
Por outro lado, todo esse amparo por parte da instituição arbitral acarreta, inevitavelmente, um maior custo para as partes se comparado à arbitragem ad hoc. Isto porque as instituições arbitrais cobram custas para o processamento das arbitragens, não raro divididas em uma "taxa" de abertura, e, a seguir, uma "taxa" de administração até o final do procedimento⁴.
No cenário internacional há uma divisão de preferências em termos de arbitragem institucional e ad hoc.
A Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio internacional, com sede em Paris, tida na ampla maioria das avaliações como o melhor centro arbitral da atualidade, constitui um poderoso núcleo de arbitragens marítimas, seguida de outros órgãos institucionais sediados na Alemanha e E.U.A.
Porém, em marcante contraste, a arbitragem marítima ad hoc é a estrutura mais eleita num dos países de maior tradição arbitral marítima: a Inglaterra. Traduzindo em números essa preferência, temos que no ano de 2017, a London Maritime Ar bitrators Association - LMAA anotou a existência de cerca de 1.496 requerimentos de instauração de arbitragem ad hoc envolvendo seus árbitros associados, enquanto a London Court of Jnternational Arbitration - LCIA, órgão arbitral institucional local, registrou apenas 233 arbitragens institucionais⁵.
A LMAA, como o próprio nome sugere, trata-se de uma associação de árbitros marítimos com prática profissional em Londres. Assim, por se tratar de uma associação de árbitros, a LMAA apenas disponibiliza uma listagem dos árbitros admitidos pela associação e especializados nos mais diversos temas do setor marítimo, além de algumas sugestões de regras básicas que podem ser adotadas pelas partes com o objetivo de presidir o procedimento arbitral. As partes, por sua vez, instauram arbitragem ad hoc, escolhendo o(s) árbitro(s) daquela lista e acatando ou não os padrões procedimentais sugeridos pela LMAA. Desta forma, a LMAA não supervisiona ou administra a condução dos procedimentos arbitrais onde seus associados atuam como árbitros.
A ESTRUTURA DA ARBITRAGEM MARÍTIMA NO BRASIL
No Brasil, ao contrário do panorama internacional, não há divisão de preferências. A opção nacional é predominantemente pela arbitragem institucional. Seja na arbitragem em geral, seja especificamente nas arbitragens marítimas.
A explicação é simples. Sendo o Brasil um mercado pujante, porém relativamente jovem em termos de arbitragens comerciais, é natural que as partes, por questão de segurança, prefiram adotar um conjunto de regras arbitrais adrede preparado, bem assim um órgão que lhe disponibilize os meios necessários ao desenvolvimento do procedimento arbitral, em vez de se aventurarem a estruturar, elas próprias, toda a arbitragem, ainda que com o auxílio dos árbitros. Isso em que pesem certas vantagens trazidas pela arbitragem ad hoc, como, por exemplo, a possibilidade de utilização de regras mais flexíveis para regular o procedimento e a economia de custos.
Em razão dessa opção preponderante pela arbitragem institucional no Brasil, duas são as possíveis escolhas pelos interessados nas arbitragens marítimas. Podem as partes optar por se reportar às regras de algum órgão arbitral de maior porte, contudo sem especialização na matéria, as entidades arbitrais denominadas de generalistas⁶. São exemplos de instituições generalistas o Centro de Mediação e Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá e a Câmara Arbitral da FGV.
No entanto, também têm as partes a possibilidade de eleição de urna entidade especializada em litígios marítimos, daí referidas como entidades especializadas ou especialistas. Como contrapartida à atuação dos órgãos generalistas, os órgãos especialistas oferecem algumas vantagens interessantes, a saber: quadro de árbitros especializados na matéria litigiosa; regras arbitrais mais específicas, mais bem moldadas para atender a situações e incidentes típicos da atividade comercial marítima, tal como obtenção de tutelas provisórias visando a garantir o futuro cumprimento de uma eventual condenação; e menor custo na administração do procedimento arbitral. O Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima - CBAM apresenta-se, no Brasil, como opção de instituição especializada.
ARBITRAGEM: INSTRUMENTO APENAS DE GRANDES CAUSAS?
É corriqueiro ver comentários restringindo a utilização da arbitragem apenas à solução de disputas de grande complexidade técnica e de alto valor.
Tal afirmação, entretanto, não se mostra correta, ao menos com o extenso alcance que se pretende normalmente lhe emprestar. Sem dúvida, em algumas áreas é incomum o emprego da arbitragem para a solução de litígios de menor expressão, preferindo as partes resolvê-los de outra forma⁷. É o que se nota, exemplificativamente, no setor energético (óleo, gás, energia elétrica, etc.), de infraestrutura ( contratos turn key) ou bancário (loan agreements).
Todavia, a mesma realidade não ocorre em outras áreas. Dentre elas, o segmento marítimo.
É dado da experiência que variados contratos envolvendo a atividade marítima, não raro de longa duração, apresentam o potencial para litígios menores, porém frequentes, no curso de sua existência. Tomadas isoladamente, tais disputas se mostram de menor expressão econômica. Porém, reiteradamente, se repetidas em um mesmo contrato ou em uma sequência rotineira de contratos, tais litígios menores acabam por representar um valor acumulado não desprezível, sobretudo se levado em conta que algumas atividades do setor, como o afretamento e o transporte marítimo de cargas operam historicamente com margens de lucro estreitas.
Para dar resposta a essa necessidade peculiar do setor marítimo, desde há muito, tanto no exterior como aqui, se disseminou a figura de um procedimento arbitral mais ágil e simplificado, de menor custo, apto a viabilizar o acesso dos interessados a uma solução de boa qualidade técnica fora da órbita judicial. No exterior essa figura é conhecida como small claims procedure. No Brasil foi batizada como arbitragem expedita.
Cada Corte Arbitral determina o regulamento aplicável às arbitragens expeditas realizadas sob sua administração. A LMAA, no exterior, e o CBAM, no Brasil, são exemplos de instituições que disponibilizam essa modalidade simplificada de solução privada de disputas aos usuários do setor. No caso, estabelecem que as reclamações adequadas a esse tipo de procedimento não podem, via de regra, ultrapassar valor de US$ 50.000,00 e R$ 100.000,00, respectivamente⁸.
Algumas características são comumente contempladas nos small claim procedures ou arbitragens expeditas, como, por exemplo, o julgamento por árbitro único, prazos mais breves para manifestação das partes e a existência de um número menor de etapas processuais, o que toma o procedimento bastante célere, podendo ser razoavelmente concluído em um prazo médio de 6 meses apenas.
Exemplo típico, aqui no Brasil, de disputa perfeitamente desenhada para solução através de arbitragens expeditas vem a ser os litígios acerca de um dos custos operacionais mais polêmicos em que se digladiam, de um lado, as empresas de importação e exportação, e, de outro, os transportadores marítimos: a sobreestadia de contêineres⁹.
De forma incoerente e ineficiente, as partes desse tipo de disputa têm habitualmente levado ao Judiciário os conflitos sobre a validade das cláusulas de sobreestadia de contêineres e sobre o valor devido. Os resultados têm sido (i) um extenso contencioso judicial, onde, devido à morosidade do Judiciário, processos se prolongam por quase uma década ou mais antes de alcançarem uma solução final, (ii) altos custos internos e externos decorrentes da judicialização do assunto, e, (iii) o dramático incremento do valor do débito original em razão da incidência dos juros legais e da correção monetária.
Assim, uma das alternativas para lidar com essa modalidade corriqueira de disputa contratual vem a ser, sem dúvida, a adoção, pelos envolvidos, da arbitragem expedita, que poderá obviar a maioria, senão todos os inconvenientes que o recurso ao Judiciário apresenta.
ARBITRAGEM BRASILEIRA EM GERAL E A ARBITRAGEM MARÍTIMA NACIONAL
Circunstância amplamente desconhecida do público em geral, tanto leigo como profissional, é a de que a arbitragem brasileira, após notável desenvolvimento na última década, hoje desfruta de posição de destaque no cenário internacional. Tanto assim que o Brasil figura atualmente em 3° lugar na lista dos países com maior número de arbitragens na Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional em Paris¹⁰, ficando atrás apenas dos Estados Unidos e da França.
Todavia, essa formidável evolução da arbitragem brasileira se vê trocada por números acanhados quando considerada apenas arbitragem marítima especificamente, que, de fato, não acompanhou o desenvolvimento de outras áreas. São ainda reduzidas as arbitragens na especialidade marítima.
Tal situação, aliás, encerra um paradoxo. Isso porque os agentes econômicos e advogados do setor estão habituados a lidar, em seus negócios jurídicos cotidianos, com cláusulas compromissárias remetendo a solução de eventuais disputas à arbitragem no exterior. Prova disso são os contratos internacionais padronizados amplamente empregados na atividade (para os afretamentos de embarcações, a construção e hipoteca navais, joint ventures em transporte de cargas, etc.). E, em obediência a tais cláusulas compromissárias, arbitragens envolvendo interesses e interessados exclusivamente nacionais são rotineiramente instauradas em importantes centros estrangeiros, como Londres ou Paris. Mas, em contraponto, é relativamente infreqüente a instauração de arbitragens marítimas domésticas, embora continuem a proliferar disputas no nosso Judiciário em casos de disputas marítimas de origem contratual ou extracontratual (p. ex., abalroamento entre embarcações; colisão de navio com instalações portuárias).
Esse paradoxo se traduz em uma realidade evidente. O setor marítimo nacional mantém cultura arbitral no tocante à realização de arbitragens no exterior, mas ainda não desenvolveu uma cultura arbitral doméstica.
Alguns fatores contribuem para tal estado de coisas. Porém, sem dúvida, desempenha papel preponderante o amplo desconhecimento, dentro do segmento, quanto ao desenvolvimento e amadurecimento recentes da arbitragem nacional. Enquanto diversos outros segmentos da atividade econômica desfrutam das vantagens relativas da arbitragem em comparação com os processos judiciais (maior qualidade das decisões, celeridade de julgamento e possibilidade de confidencialidade do processo) o setor marítimo alheou-se, no particular, à evolução comercial e jurídica acontecendo no Brasil na última década, ficando para trás no emprego dessa eficaz ferramenta para a solução dos inevitáveis litígios surgidos no exercício de suas atividades econômicas.
Deparamos, hoje, pois, com empresários e advogados da área resignando-se, nas situações limite de um conflito de interesses, a ajuizarem ações judiciais como expediente para a solução de disputas em matérias complexas, às quais não está afeito o Judiciário, impondo-se, voluntariamente, o castigo adicional de muitos anos de espera até que uma decisão final saia dos corredores sempre congestionados dos nossos órgãos judiciários.
Portanto, o alinhamento da área marítima com os demais segmentos da economia no que tange ao emprego da arbitragem é tarefa de todos do setor.
De um lado, é tarefa dos próprios empresários e seus executivos, a quem cabe melhor inteirarem-se sobre os meios alternativos para a solução de seus conflitos empresariais; de aperceberem-se da positiva relação custo x beneficio que a arbitragem propicia na gestão de seus ativos ou passivos financeiros. Para quem busca receber, maior liquidez é a chave. Para quem está na posição de potencial devedor, o implacável incremento de juros legais e dos índices de correção monetária sobre a dívida somente a torna mais e mais onerosa. E nem mesmo a cobertura de seguro resolve a questão para o devedor, somente em verdade trocando o problema de lugar, pois uma dívida inchada por acréscimos legais implica em proporcional agravamento da sinistralidade do segurado, a traduzir-se em prêmio securitário mais elevado quando da renovação da respectiva apólice.
De outro lado, aos advogados e consultores jurídicos do segmento, internos ou externos, cumpre o dever de atualizar seu ferramental jurídico para lidar com aquelas disputas que já não mais possam ser compostas extrajudicialmente. Seu receituário, diante de um conflito de interesses, não mais pode ficar limitado à surrada e ineficiente opção pela via judicial. A esses profissionais cabe infonnar seus clientes das possibilidades existentes no campo da arbitragem, ademais cuidando de modernizar suas formações para bem atuarem nos procedimentos arbitrais, diante das evidentes diferenças que estes guardam com relação aos processos judiciais. Fazendo-o, propiciarão aos clientes mais eficiência, qualidade e rapidez na composição de seus litígios, de par com a abertura de novo campo de atuação profissional para si próprios.
Ao final e ao cabo, o insuficiente desenvolvimento de uma cultura arbitral doméstica no setor marítimo deve ser compreendido como aquilo que realmente é: um cenário negativo e de atraso jurídico-empresarial. Cenário onde disputas tipicamente locais continuarão a ser decidas por meio de arbitragens no exterior a custo muito mais elevado, sem falar na subseqüente necessidade de demorado procedimento judicial complementar perante o STJ para validá-las em território nacional (a ação de reconhecimento de sentença arbitral estrangeira). Ou, pior, serão os litígios encaminhados para solução pelo Judiciário nacional, com todas as conhecidas mazelas daí decorrentes.· Um tipo de custo Brasil adicional, todavia, criado, dessa vez, pelos próprios empresários e não pela burocracia estatal. Uma ineficiência competitiva que cobra seu preço. A toda evidência, essa não pode ser uma opção.